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【法說金融】無罪的邏輯:背信運用受托財產罪無罪案例精釋

來源:法制周刊     發布時間:2020-07-20 17:30:48
摘要:【法律條文】《刑法》第185條第3款商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構,違背受托義務,擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產,情節嚴重的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處三萬元以上三十萬元以下罰金;情節特別嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金?!蹲罡呷嗣駲z察院、公...

 

【法律條文】

《刑法》第185條第3款 商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構,違背受托義務,擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產,情節嚴重的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處三萬元以上三十萬元以下罰金;情節特別嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金。

《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第40條 [背信運用受托財產罪]商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨公司、保險公司或者其他金融機構,違背受托義務,擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴:

(一)擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產數額在三十萬元以上的;

(二)雖未達到上述數額標準,但多次擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產,或者擅自運用多個客戶資金或者其他委托、信托的財產的;

(三)其他情節嚴重的情形。

【罪名詳解】

隨著經濟的發展,人們的理財途徑越來越多,金融機構在接受客戶委托理財的過程中往往會積聚起大量的資產。這些資產一旦擅自使用,可能會給金融機構帶來豐厚收益,但卻使得資產管理活動處于巨大的風險之中,嚴重損害委托人利益,擾亂金融秩序。因此,《刑法修正案(六)》新增了這一罪名,以填補刑事立法的漏洞。

本罪侵犯的客體是金融管理秩序和客戶的合法權益。本罪的行為使客戶的財產陷入極大風險之中,動搖了社會公眾的對金融機構投資理財的信任感,嚴重損害客戶的合法權益,危害金融管理秩序。

本罪客觀上表現為行為主體實施了“違背受托義務,擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產”的行為。所謂“委托、信托的財產”,主要是指在當前的委托理財業務等相關業務中,存放在各類金融機構中的以下幾類客戶資金和資產:

(1)證券投資業務中的客戶交易資金。在我國的證券交易制度中,客戶交易結算資金指客戶在證券公司存放的用于買賣證券的資金。

(2)委托理財業務中的客戶資產。委托理財業務是金融機構接受客戶的委托,對客戶存放在金融機構的資產進行管理的業務,包括資金、證券等。

(3)信托業務中的信托財產,分為資金信托和一般財產信托。

(4)證券投資基金,指通過公開發售基金份額募集的客戶資金。

(5)各類資產管理計劃。

本罪的犯罪主體為特殊主體,即為“商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構”,個人不能構成本罪的主體。

主觀方面表現為故意,一般是為了獲取非法利潤。

【理論難點】

一、如何認定“違背受托人義務”?

中國有個成語:背信棄義,用以譴責違背諾言、不講道義、出賣朋友的行為。背信運用受托財產罪是背信罪的一種。在法律上,背信行為的本質是違背受托義務,濫用委托權限。

理論上一般認為,受托義務不僅包括金融機構與客戶之間約定的義務,還包括法律、行政法規、部門規章等規范性文件所規定的義務,也即,受托義務包括約定義務及法定義務。

從實務角度,受托義務的判斷,首先應審查商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨公司、保險公司或者其他金融機構與客戶之間所簽訂的合同;其次應審查《商業銀行法》、《證券法》、《保險法》、《信托法》、《期貨交易管理條例》等法律法規之規定。

例如,根據《信托法》第25條至第30條的規定,受托人有以下七大義務:

(1)受托人應當遵守信托文件的規定,為受益人的最大利益處理信托事務;

(2)受托人管理信托財產,必須恪盡職守,履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務;

(3)除依照本法規定取得報酬外,不得利用信托財產為自己謀取利益。如果受托人利用信托財產為自己謀取利益的,所得利益歸入信托財產;

(4)不得將信托財產轉為其固有財產;

(5)不得將其固有財產與信托財產進行交易或者將不同委托人的信托財產進行相互交易,但信托文件另有規定或者經委托人或者受益人同意,并以公平的市場價格進行交易的除外;

(6)必須將信托財產與其固有財產分別管理、分別記帳,并將不同委托人的信托財產分別管理、分別記帳;

(7)受托人應當自己處理信托事務,但信托文件另有規定或者有不得已事由的,可以委托他人代為處理,但應當對他人處理信托事務的行為承擔責。

二、如何理解“擅自運用”?

所謂擅自運用,是指未經委托人或受益人的同意而私自動用受托資產的行為,例如證券公司擅自動用客戶交易資金,期貨公司擅自動用客戶交易保證金,等等。

不過,需要區別的是擅自運用與不當運用。受托從事委托理財或者資產管理的雖然是專業人士,但是,市場尤其是金融市場瞬息萬變,誰也不可能保證決策永遠正確。因此,因不當運用造成客戶資產損失的,不一定構成本罪。

特別是對于信托行為,由于一般授權比較概括,受托人的行為也就相對比較自由。如果信托文件沒有特別約定,只要不違背為委托人利益最大化處理信托事務的法理,即使是由于受托人過失導致決策失誤,進而導致信托財產遭受重大損失的,也不應以本罪論處。

【無罪案例精釋】

大連營業部等背信運用受托財產罪一案(案號:遼寧省高級人民法院(2016)遼刑終494號)

案件事實:大連營業部系興證期貨有限公司的下屬分支機構。孟憲偉于2009年8月至2014年7月在大連營業部擔任總經理,負責營業部全面工作。陳晶于2013年8月至2014年7月在大連營業部擔任客戶經理,負責開發及維護客戶。

2013年,陳晶認識了高某及其妻子孫某,介紹大連營業部有保本理財產品,收益高于銀行利息。高某要求保證資金安全,并且隨取隨用,陳晶經請示孟憲偉后,向被害人高某口頭承諾投資期貨在保本保息基礎上達到7%的年收益率。

2013年10月22日,高某與興證期貨有限公司簽訂了《期貨經紀合同》及相關附屬文件,按照大連營業部工作人員的指引開立了期貨保證金賬戶,并于次日向賬戶內轉款人民幣1 670萬元,陳晶向高某索要了期貨賬戶的交易密碼。

孟憲偉、陳晶未能為高某找到第三方投資顧問,在未通知高某也未取得其同意的情況下,二人商議后決定自行使用高某的期貨賬戶交易密碼進行交易。2013年10月31日至2014年1月20日間,孟憲偉、陳晶擅自運用高某期貨賬戶進行交易,造成高某期貨保證金賬戶虧損人民幣1043.1萬元,共計產生交易手續費153 3642.48元,其中為興證期貨有限公司賺取手續費825 353.56元,上交給期貨交易所708 288.92元。案發后,孟憲偉、陳晶及胡某某返還被害人高某人民幣共計191萬元。

法院認為:興證期貨大連營業部違背受托義務,擅自運用客戶資金,情節特別嚴重,其行為侵犯了國家的金融管理秩序和客戶的合法權益,構成背信運用受托財產罪。孟憲偉作為該營業部直接負責的主管人員,陳晶作為該營業部其他責任人員,其行為均構成背信運用受托財產罪,二人系共同犯罪,在犯罪過程中地位和作用相當,不分主從。

關于孟憲偉提出對高某開戶一事并不知情、亦沒有參與操作高某賬戶的辯解,經查,雖然高某開戶時孟憲偉并不在國內,但是作為大連營業部的負責人,其對新開設期貨賬戶的客戶具有審批權,且陳晶供述稱高某準備開戶時通過電話與孟憲偉取得聯系,并提出高某對于投資資金有收益和時限的要求,故孟憲偉對于高某開戶一事應當知情;根據其本人和陳晶在偵查階段的供述,結合證人胡某某、高乙的證言以及相關書證,足以證實孟憲偉實施了積極參與操作高某賬戶的行為,不論大連營業部是否有理財產品業務,均不能否認其行為本身的違法性。

關于大連營業部及辯護人、孟憲偉及辯護人、陳晶的辯護人提出不構成犯罪的辯解和辯護意見,經查,高某與興證期貨有限公司簽訂了期貨經紀合同,合同成立后高某即與興證期貨形成委托管理期貨賬戶資金的法律關系,興證期貨應當遵循誠實信用原則,以專業的技能、勤勉盡責地執行客戶的委托,維護客戶的合法權益,不得向客戶做獲利保證,亦不得未經客戶委托或者不按照客戶委托內容,擅自進行期貨交易;孟憲偉、陳晶在未告知高某也未征得高某同意的情形下,利用掌握的交易密碼自行操作高某的期貨賬戶,屬于擅自運用客戶資金的行為;孟憲偉作為大連營業部的負責人,與陳晶共同利用高某的賬戶資金進行期貨交易,收取的手續費亦歸興證期貨有限公司所有,構成單位犯罪,均應承擔相應的刑事責任。

裁判結果:一、大連營業部犯背信運用受托財產罪,判處罰金人民幣100萬元;二、孟憲偉犯背信運用受托財產罪,判處有期徒刑三年六個月,并處罰金人民幣15萬元;三、陳晶犯背信運用受托財產罪,判處有期徒刑三年,并處罰金人民幣10萬元;

案例評析:作為新增罪名,本罪在實務中并不多見,本案系大連市第一例背信運用受托財產罪案例。公安機關一開始以挪用資金罪立案偵查,檢察院在審查逮捕環節改變定性。本案中,興證期貨大連營業部并沒有期貨理財產品業務,孟某、陳某兩人超出公司業務范圍受理高某的委托,并擅自運用高某期貨賬戶的行為能否認定為興證期貨大連營業部的行為,是本案的焦點問題。對此,案件辦理過程中出現兩種截然相反的意見:

第一種意見認為,本案不構成單位犯罪,孟某、陳某的行為構成挪用資金罪。大連營業部、孟某、陳某及其辯護人均提出本案不應認定為單位犯罪,根據最高法于2001年1月21日發布的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規定“以單位的分支機構或者內設機構、部門的名義實施犯罪,違法所得亦歸分支機構或者內設機構、部門所有的,是單位犯罪”,認定單位犯罪必須同時具備兩個條件:一是以單位名義實施;二是違法所得歸單位所有。

本案中孟某、陳某系擅自做主,未經過大連營業部集體討論決定,大連營業部也沒有違法所得,所收取的825353.56元為手續費,系正當收入。而孟某、陳某兩人利用其職務上的工作便利,擅自使用高某賬戶資金,兩人的行為涉嫌挪用資金罪。

第二種意見認為,本案構成單位犯罪, 大連營業部、孟某、陳某均應承擔相應刑事責任。本案中大連營業部違背受托義務,擅自運用客戶資金,其行為侵犯了國家的金融管理秩序和客戶的合法權益。高某與興證期貨有限公司簽訂期貨經紀合同,合同成立后高某即與興證期貨有限公司形成委托管理期貨賬戶資金的法律關系,興證期貨有限公司應當遵循誠實信用原則,以專業的技能、勤勉盡責地執行客戶委托,不得未經客戶同意擅自進行期貨交易。

本案中孟某作為大連營業部的負責人,與陳某兩人擅自決定操作高某的期貨賬戶,且系超出正常范圍的大量、頻繁操作,產生了大量的手續費、傭金,其中手續費825353.56元被興證期貨收取。盡管興證期貨有限公司是按照正常的收費標準收取手續費,從程序上是正當,但是大連營業部擅自使用客戶賬戶的行為是違法的,其收取的手續費也相應地具有了違法屬性。因此構成單位犯罪。

從判決結果來看,一、二審法院均采納了第二種意見。

本案中,陳晶作為客戶經理,為吸引客戶謊稱有保本理財產品,誤導高某開立期貨賬戶并轉入高額交易保證金,這在投資者適當性審查及業務開拓方面已然違規。

陳晶一開始稱為高某尋找第三方投資顧問進行期貨賬戶操作,但未能尋找到投資顧問,在此情況下,本不應該對賬戶進行任何操作。然而,陳晶、孟憲偉商議之后,擅自利用掌握的密碼對高某期貨賬戶進行操作,造成賬戶巨額虧損,營業部則因頻繁交易而收取了高額的交易手續費。

《期貨交易管理條例》第67條規定:“期貨公司有下列欺詐客戶行為之一的,責令改正,給予警告,沒收違法所得,并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款;沒有違法所得或者違法所得不滿10萬元的,并處10萬元以上50萬元以下的罰款;情節嚴重的,責令停業整頓或者吊銷期貨業務許可證:... (三)不按照規定接受客戶委托或者不按照客戶委托內容擅自進行期貨交易的;”孟憲偉、陳晶對高某賬戶進行操作,本身都沒有為其個人謀取直接利益的故意,主要是為了留住客戶、獲得手續費收入。因此,大量營業部收取的82萬余元手續費認定為違法所得,并無不妥。對單位進行處罰,并未導致單位受到“二次傷害”。

【無罪案例精釋】

張某某背信運用受托財產一案(案號:溫州市鹿城區人民檢察院鹿檢公訴刑不訴〔2019〕126號)

公安局認定:2014年11月25日,某上市企業投資3000萬元設立某基金公司),通過溫州某證券公司的工作人員吳某甲居中介紹,在溫州一帶開展股票配資業務。趙某某、梁某某等人簽訂《投資咨詢服務協議》后,將保證金打到基金公司賬戶,基金公司將客戶保證金打到上市企業的另一全資子公司賬戶,到該公司分配的Homs系統(一種股票資金分拆賬號系統)股票操作賬號后交由趙某某、梁某某等人,趙某某、梁某某等人使用該賬號,以約定的保證金的倍數買賣股票。

在協議期內,趙某某、梁某某等人要求基金公司退還保證金及股票收益資金,基金公司在與趙某某、梁某某等人簽訂結算確認書后拒不歸還保證金及收益,并稱1.資金在基金公司;2.資金在某集團的股票上;3.資金在其控制的信托賬戶。經會計事務所審計,趙某某、梁某某等人的保證金打到基金公司,基金公司將一部分資金打到另一公司,一部分打到基金公司控制設立的深圳某科技公司,而某科技公司有大量的資金流向基金公司的實際控制人吳某乙(另案處理)的妹妹吳某丙、妹夫饒某某,員工張某某、鄭某某個人賬戶,用于購買四川某信托等信托產品,放大杠桿,參與股票買賣。經向上市企業實控人鮮某某取證,鮮某某稱吳某乙以超過客戶保證金約定倍數向基金公司配資,配資的資金賬號一部分給客戶使用,另一部分由其公司自營,參與操縱股票。因遭遇2015年股災,吳某乙的自營賬號產生巨大虧損,吞沒客戶的保證金及收益,以致無法償還趙某某、梁某某等人的保證金及收益。

張某某于2015年3月至2016年1月擔任基金公司法人代表,負責某基金公司的整體運營。張某某負責的基金公司將配資客戶的保證金當做自有資金以更高的杠桿(配資比例)向深圳某公司配資,其配資的資金賬戶一部分交由客戶買賣股票, 剩余部分用于吳某乙的自營盤操作。2015年10月13日,張某某在與趙某某、梁某某等人簽訂的《基金公司與溫州客戶結算協議》承諾,在基金公司管理的信托產品持有的停牌股票全部復牌后的30天內與溫州客戶結算。其后,基金公司管理的信托產品持有的停牌股票全部復牌,且持有的所有信托結清,基金公司拒不履行承諾償還債務。

檢察院認為:經本院審查并退回補充偵查,本院仍然認為溫州市公安局鹿城區分局認定的犯罪事實不清、證據不足?,F有證據無法證實涉案基金公司屬于刑法意義上的金融機構,同時也無相關書證等客觀證據證實張某某對基金公司收取的客戶資金進行使用或審批流轉的具體行為,故不符合起訴條件。

裁判結果:對張某某不起訴。

案例評析:本案公安機關的案情描述非常復雜,但概括而言,公安機關所認為的張某某涉嫌背信運用受托罪的核心事實是:張某某擅自將配資客戶的保證金當做自有資金,以跟高的杠桿向其他公司配資,配資后大部分資金提高給公司實際控制人吳某乙用于其股票自營盤操作,最后因股災及股票停牌等因素,未能向配資客戶歸還保證金。

張某某這種將客戶保證金作為自有資金使用的行為是否構成背信運用受托財產罪?背信運用受托財產罪的犯罪主體是特殊主體,僅限于商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構,同時,本罪為單純的單位犯罪,個人無法單獨構成本罪。案涉的基金公司并非金融機構,同時,在公司未被追訴的情況下,僅僅追究其法人代表的背信運用受托財產罪顯然不合法。

就客觀方面而言,用資方向配資方繳納的配資保證金,不同于客戶向期貨公司繳納的交易保證金。配資保證金匯入配資方賬戶后,具體如何使用完全可由配資方自主決定。且貨幣是種類物,保證金匯入后,客觀上已無法證哪一部分是公司自有資金,哪一部分是用資方的保證金。期貨交易保證金則不同,保證金在客戶自己的期貨賬戶之中,由客戶自己掌握、控制,一般情況下期貨公司是無法運用客戶保證金的,因此,期貨公司擅自使用客戶保證金的情況下才可能構成背信運用受托財產罪。就此而言,本案在客觀方面也不符合背信運用受托財產罪的犯罪構成。

作者簡介

來源:芙蓉律師事務所

編輯整理:易

責任編輯:劉璽東
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